“假日经济”多点开花！“五一”文旅热彰显中国经济活力

我国现行宪法基于中华民族多元一体格局采取通用语言+地方语言的双重结构。

1931年恰逢《劳工》通谕颁行四十周年，庇护十一世（Pius XI）颁布了《重建社会秩序》通谕（Quadragesimo Anno），肯定资本主义是一种技术组织经济体系，并承认工资合同是一种道德上允许的资本与劳动合作形式。这个语词包含了经济社会中的救助理念，直接刺激了二战后欧洲福利国家兴起。

不仅如此，在下文我们即将看到，随着资本主义生产方式的发展和世界历史境况的转移，团结主义还发展出了新的法律与经济结合的社会制度：社会团结经济。第一，作为那个时代最具有社会学思想的法学家，狄骥坦言自己深受同样在波尔多大学工作过的涂尔干的影响。[3]此后，社会民主主义理念于20世纪三十年代在欧洲兴起，团结语词在社会民主主义早期的政治实践中几乎等同于劳工运动。[12]最后，后疫情时代各国各方对于团结原则的呼吁，意味着每个人/每个国家的行为对于他人/他国都负有责任，揭示了即使在逆全球化的态势中，不同国家之间休戚与共依然是国际社会坚实的政治共识与伦理基石。[69] 西班牙宪法上团结原则的经济意涵在所见宪法例中最为强烈，一共有三个核心条款。

[58]在这一经济模式之下，参与决策程序的所有人之积极参与，有助于增强他们作为积极政治主体的能力。以列宁、卢卡奇为代表的无产阶级团结，认为革命必要而期短，故个人需服从无产阶级政党。只有当这一限制行为本身的作出是具有正当性的，进而才应该考虑其限制限度的问题，只有在这一层面才涉及财产权的价值保障问题。

第二，对于财产权的非具有正当性的征收，无法给予补偿，而应当予以撤销。[8] 第二，针对自然资源规制现象的征收研究。但这并不意味着中国法上的管制性征收概念无法构建……[15] 上述论述表明，引入规制性征收的概念是出于防止政府过度规制却不予补偿而造成公民财产权损害后果的需要。其二，如果限制行为的作出是具有必要性的（需要综合征收的形式和实质合宪性条件来进行判断），此时财产权的存续保障就只能滑向价值保障，公民财产权的完整性无法得以存续，而只能接受基于征收的补偿，但是对于征收的补偿存在不合宪之处（例如不符合公平、合理的补偿原则），那么就应当通过对征收补偿的公平化和合理化而实现这一限制行为的正当化。

如果这一限制行为并不表现为对权利的剥夺的形式，那么它就应当属于对财产权内容的限制而并非征收。具体的做法便是坚守我国现行宪法所确立的狭义征收概念，并以此为基准构建宪法财产权保障体系。

第四，对于具有正当性但超过了一定限度的财产权的限制，尽管仍然属于财产权应当承担的社会义务范畴，但是应当给予补偿。[23]法院最后认定政府基于《科勒法案》进行的规制是无效的，但却没有对这里无效的宪法基础进行分析：这里的无效，既有可能是由于这一规制本身对财产权人施加了不公平的负担而违反了实质正当程序（substantive due process）所导致，也有可能是由于这一规制在实质上造成了征收的后果但却没有给予公正补偿所导致。[52] 基于上文的论述，我们可以对我国宪法上征收的内涵进行如下界定：所谓征收，是国家通过行政行为剥夺公民所享有的一切具有财产价值的权利，并且给予补偿的行为。[26]由此也导致了征收规范的无限扩张：通过非常宽松的公共使用的审查，大多数政府规制行为都可以借由规制性征收而被纳入征收的思考框架内，从而顺理成章地进入是否应当给予补偿的讨论环节。

[6]但是，如果将规制性征收引入我国，从而对我国宪法上征收规范的适用予以扩张，以将大量的规制行为纳入宪法损失补偿体系之中，从而对遭受侵害的财产权予以补偿，是否真的符合宪法财产权保障的要求？或者说，真的能够为宪法财产权提供充分的保障吗？基于此，本文拟对规制性征收展开冷静思考，对其实证化可能导致的潜在危机进行探讨，并尝试提出解决路径。正如德国联邦宪法法院在1968年汉堡防洪案中所指出的那样：财产权是一项基本的权利，它与个人自由的保障具有内在的关联性。在广义的征收之下，征收与非征收之间的边界是以限制的程度不同作为区分标准的，其限制的程度到底是轻抑或是重，事实上掌握在法官的手中。房绍坤在其论文中也对征收的对象范围进行了扩大化，其主张应当进一步扩大征收标的的范围，将土地承包经营权、宅基地使用权等纳入征收标的范围，一并补偿集体土地和村民住宅上的其他物权与债权负担，房绍坤：土地征收制度的立法完善——以《土地管理法修正案草案》为分析对象，《法学杂志》2019年第4期，第1页。

2008年北京市政府发布的《关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，规定机动车的行驶将受到单双号的限制。Susan Rose-Ackerman,Against Ad Hocery: A Comment on Michelman, Columbia Law Review, 88 (1988), p.1711.作者指出，法院只是在不断地扩张征收概念以使其更具包容性而已，而并没有尝试去探寻一个原则性的方法。

[16]既然政府出于公共管理和公共服务需要而进行的规制已经不可避免，若要实现政府职能的履行和公民私有财产权保障之间的平衡，引入规制性征收的概念，从立法层面将规制性征收概念及其补偿制度就具有必要性。在《基本法》所规定的征收体系之下，征收可以经由行政机关的行政处分而为之，也可以经由法律直接予以执行。

[6] 例如，许迎春提出：我国管制性征收制度的缺乏，导致实践中出现的大量管制性征收问题并未受到足够的关注，只能任由矛盾出现并激化，因此我国亟待建立相应的管制性征收制度，许迎春：论美国管制性征收制度及其对我国的启示，《法治研究》2019年第4期，第138—139页。财产权保障的存续—价值二元框架将成为本文一以贯之的分析框架。[35] 参见注[26]，pp.479—480. [36] See Gregory S. Alexander,Property as a Fundamental Constitutional Right-The German Example, Cornell Law Review, Vol.88, No.3 (2003), pp.734-736. [37] Vgl. Carl Schmitt,Die Auflösung des Enteignungsbegriffs, in Carl Schmitt: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924—1954, Berlin: Dunker Humblot, 1973, S.112. [38] 这一标准诞生于1982年洛雷托诉曼哈顿有线电视公司案，Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U. S.419 (1982)｡ [39] 这一标准诞生于1992年卢卡斯诉南卡罗来纳州沿海理事会案，Lucas v. South Carolina Coastal Council., 505 U. S.1003 (1992)｡ [40] 这一标准诞生于1978年佩恩中央铁路运输公司诉纽约案，Penn Central Transportation Co.v. New York City., 438 U. S.104 (1978)｡ [41] 参见注[21]，pp.561—562. [42] Vgl. BVerfGE 58, 300. [43] 参见注[42]，332. [44] 对德国法上古典意义的征收同样也存在Güterbeschaffung这一要素，陈新民教授将其翻译为财产创设，在他看来，古典征收要求必须要存在一个公共事业方可满足公共利益的要求，在这个过程中，通过国家主权的行使将公民财产权从公民处转移到国家具体的公共事业中，其实就是类似于为国家创设了一个新的财产权，参见陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第468页。早在帝国法院时期，征收的概念就呈现出扩张趋势：只要法律对财产权作出了过当的限制就应当构成征收。价值保障 根据《宪法》第13条第3款的规定，典型的征收具有以下特征：第一，以公共利益的需要为前提。延续梁慧星教授对于征收的解释，立宪者也强调征收是以所有权的转变为特征的。

如果公民的财产权遭受了政府的过度规制却无法获得补偿，这是有失公允的。张先贵：中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型，《法律科学》2020年第5期，第73—87页。

如果从财产权存续—价值保障的视角来看，征收必须要包含尊重财产权的存续优先的价值内涵，一个僭越了财产权存续保障优先性的征收是不能被界定为征收的，因为，这样的征收已经违背了征收制度创设之初的价值，即公权力对财产权的干预只能是特殊情形下而为之，财产权的完整性必须得到尊重。与财产权的不可侵犯条款相比，财产权的征收补偿条款往往被置于财产权规范结构的最后一层，其原因就在于，财产权本身的相对性要求财产权在特殊情况下应当允许国家公权力的侵入，当这种公权力在特殊情况下对财产权造成了较重的负担（其典型就是征收），那么对财产权的保障就应该从存续保障转为价值保障，从而实现财产权保障与国家公权力行使的平衡。

例如，有学者主张将我国正在逐渐推进的国家公园建设视为规制性征收，以此对被过度限制的自然资源使用权予以补偿。根据这一理论，判断征收与财产权的内容边界的核心在于侵害的严重性和影响范围。

在这些情形中，公民财产权利在不同程度上受到减损，但却并不构成宪法上典型的征收。[34]在这个过程中，财产权的存续保障几乎就被掏空了，而仅仅只剩下价值保障而已。（一）边界模糊的广义征收概念 在德国联邦最高法院所主导的征收判决时期，形成了一个广义的征收概念，这一广义的征收是法官对宪法中的征收进行扩张解释的结果。[28]上述情形一般都被视为行使警察权的情形，如果相关财产权利所有人提起诉讼，认为这些规制对其造成了过重的负担，法院一般只会在宪法第五修正案所确定的征收规范内对规制的有效性进行审查，其判断的标准就是是否给予了公平的补偿。

[14] 参见肖泽晟：财产权的社会义务与征收的界限，《公法研究》（第9辑），浙江大学出版社2011年版，第345页。作为知识的征收概念间并无高下可言，但若财产权保障逻辑的价值优位性确实存在，便意味着，并非所有的征收概念均符合理性，或者说，只有同优位逻辑相匹配的征收概念才能满足当代财产权保障的真实需求。

有学者对网约车合法化的具体实践展开分析，认为网约车合法化本质上是政府放松对出租车的规制的结果，网约车合法化后，克减了原有出租车营运牌照持有人的财产权，破坏了原有出租车投资者基于公平竞争权的合理投资预期，构成对原有出租车营运牌照的规制性征收，应该对原有出租车营运牌照持有人的损失进行补偿。在联邦最高法院广义的征收概念下，补偿事实上成为了财产权救济和保障的主要的方式，只要公权力机关对财产权的干预和限制造成了财产权损害的后果，就应当给予补偿。

在存续保障和价值保障的二元框架下，一个理性的征收概念应当是一个能够从征收本身的行为特征出发对征收予以明确界定的狭义的征收概念。《自然保护区条例》第32条第2款规定：在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量。

这当然不利于财产权保障目的的实现，有可能导致大量原本具有存续价值的财产权仅仅只能通过价值保障的方式享有其部分利益价值，而难以保障其财产权的完整性。具体到我国《宪法》第13条的规范结构上，该条第1款和第2款事实上都蕴含着财产权存续保障的基本要求，而第3款则是对特殊情形下，由于征收的出现导致存续保障必须转向价值保障的要求。[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第671—672页。[12] 例如，有学者指出，通过对我国《宪法》第13条第3款中的征收和征用进行扩张解释，可以将管制性征收概念纳入我国宪法征收补偿的体系内。

2001年5月22日，联邦宪法法院在一个关于重新分配建筑地的判决中将财产创设（Güterbeschaffung）[44]这一要素作为了征收的识别性因素。对于征收的入宪，修宪者作出的解释是为了顺应市场经济条件下所出现的征收征用的不同情形的需要。

联邦宪法法院认为，补偿必须要具有法律依据，只有在具备有关征收的法律并且该法律同时规定了补偿的方式和范围的情况下，公民才可以提起补偿的诉讼。基于此，如果以regulation为核心对regulatory taking的译名予以择取，显然规制性征收更能表达出规制治理背景之下由于行政规制对财产权的过度干预而引发的征收这一内涵。

据此，就公权力对财产权的干预、征收以及补偿之间的关系，联邦宪法法院根据不同的情形进行了区分：第一，对于财产权的具有正当性的征收，应当给予公平补偿。注[21]，p.562.作者指出，法院所做的仅仅是不断进行任意的征收判断而已，而并不是去探索和形塑一个原则性的方法论基础。